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解决中非投资争端要优选仲裁

近年来,越来越多中国企业在非洲落地生根。中企在当地发生争端时,因对非洲司法体制不信任、对当地营商环境不了解、判决难以执行等一系列担忧,常选择通过仲裁方式解决此类争端。与诉讼相比,仲裁相对高效和自由,为投资者带来了诸多便利。

在中国社会科学院西亚非洲研究所研究员朱伟东看来,非洲已具备适宜的仲裁环境。“为消除外国投资者的忧虑,大部分非洲国家都加入了《华盛顿公约》。当外国投资者和《华盛顿公约》的非洲成员国发生争端后,可将争端提交给根据该公约设立的解决投资争端国际中心(ICSID),通过仲裁解决。”朱伟东表示,为确保一般国际商事仲裁裁决得到顺利执行,已有30个非洲国家批准了《纽约公约》,为仲裁裁决的承认和执行铺平了道路。

朱伟东建议中国企业在选择仲裁解决在非投资争端时,注意以下三个方面:

一是,了解相关非洲国家的仲裁法律制度。虽然许多非洲国家制定了本国仲裁法,但不同非洲国家的仲裁法律制度之间仍存在一些差异。只有了解相关国家的仲裁法律制度,才不会造成所签订的仲裁协议或仲裁条款因违反有关国家仲裁法的规定而无效,从而使利用仲裁方式解决争端的期望落空。例如,许多非洲国家的仲裁法都规定,仲裁当事人可选择仲裁地点、仲裁所适用的法律及程序规则等,但有的非洲国家却对此作出限制,很可能认定相关仲裁条款无效。

二是,选择在常设仲裁机构仲裁。常设仲裁机构有自己的管理机构和完备的仲裁程序规则,有利于仲裁的顺利进行。但对于发生在非洲国家的投资贸易争端,考虑到交通费等因素,非洲国家的当事人一般不愿将争端提交给这些仲裁院进行仲裁。碰到这种情况时,中方当事人可与非洲国家当事人谈判,将争端提交给常设仲裁机构,但规定仲裁在非洲国家进行。也可与非洲国家当事人约定,将争端提交给非洲地区的常设仲裁机构,如开罗地区国际商事仲裁中心、拉各斯地区国际商事仲裁中心或南非仲裁基金等。这样,既可以节省一定的费用,也有利于争端得到快速、公正解决。

三是,选择在法院对仲裁干预较少的非洲国家内进行仲裁。如果法院对仲裁干预过多,不但影响仲裁的顺利进行,也会在某种情况下导致争端不能通过仲裁解决。所以,中方当事人如果决定在非洲进行仲裁,就应选择法院对仲裁干预较少的非洲国家内进行。

此外,中非双方之间签订的双边投资保护协定也通过条约形式正式承认仲裁在解决中非投资争端中的地位和作用。截至目前,中国已同非洲国家签订了30多个关于促进和保护投资的双边协定。很多双边投资协定中规定了国际投资仲裁程序,在投资东道国政府违反保护投资者义务的情况下,中国投资者有权将争议提交国际投资仲裁,要求政府进行赔偿。

金杜律师事务所合伙人肖瑾认为,中国企业在决定对非投资路径和交易架构时,除了考虑财务和税收成本外,还应考虑是否能够享受投资协定提供的投资保护,通过规划投资路径、变更投资者国籍的方式,寻求获得最高水平的条约保护。

“在确定投资可以获得某双边投资协定的保护之后,中国企业还应进一步考虑该协定是否允许国际投资仲裁、对提起投资仲裁是否有其他限制。如果协定不允许国际投资仲裁或存在较多限制,则将极大程度限制中国企业通过投资仲裁维护其权利的可能性。”肖瑾举例说,在黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古国政府案中,仲裁庭裁定由于中国与蒙古国签订的投资保护协定仅规定投资者可将涉及对征收补偿款额的争议提交仲裁庭,因此中国投资者不得就蒙古国撤销其矿业许可证的行为是否构成非法征收提起仲裁。此种情况下,建议中国企业最大程度利用投资方的议价能力,在与东道国政府签订的投资协议中尽量约定国际投资仲裁作为争议解决方式。(来源:中国贸易报)

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