证据开示程序是美国民事诉讼实践中的一项复杂、耗时、耗资而又强有力的证据搜集程序。根据联邦民事诉讼规则，诉讼双方可在诉讼开始前要求对方当事人提供对方所掌握的通信记录、文档等证据，这一程序即证据开示。证据开示程序虽是诉讼双方自主协商议定的程序，但若一方认为另一方无理由拒不提供、欺诈等行为，可向法官要求对另一方进行调查。一旦调查结果认定另一方确有欺诈等行为，法官就可对其进行惩罚。

然而，在证据开示程序中，并不是所有当事人掌握的文件记录等都必须向对方提供，享有“律师—客户特权”的律师与客户之间的通信就不在此列。“律师—客户特权”指的是律师与客户之间的沟通包括案情分析、诉讼策略、谈判方法、事实陈述等一切通信和言论都保密的特殊权利。作出这样的排除是为了确保客户在向律师寻求法律建议时没有顾忌地充分向律师阐述事实，从而使律师全面了解情况而提供准确的法律建议。

美国专利商标局在其订立的“专利审判与上诉委员会的审判实践”法规中也借鉴了民事诉讼中的证据开示程序，规定可在其主持的双方审查和授权后审查等程序中采用证据开示程序。

由于向美国专利商标局申请专利时专利律师与申请人之间的通信也属于“律师—客户特权”范围内，因此可享有不在证据开示程序中向对方出示的特权。这里所说的专利律师指的是有美国执业资格的专利律师，申请人指的是向美国专利商标局申请专利的美国或外国申请人。但在实践中，外国申请人往往并不直接与美国专利律师进行通信联络，而是借由所在国的专利律师间接地与美国专利律师就专利申请等事宜进行通信联络。那么这些外国专利律师与美国专利律师之间的通信是否也可享有“律师—客户特权”呢？这曾经一度成为颇有争议的问题。

为了消除争议，美国专利商标局于2017年11月推出了一项新规定，对“专利审判与上诉委员会的审判实践”法规进行了修改，修改后的内容包括“客户与美国专利商标局专利从业人员或外国法域专利从业人员之间的合理必要且与该从业人员权限范围相关的通信应受到联邦法律规定的与客户与授权在美国执业的律师之间的通信相同特权保护，包括所有限制和例外。”“‘外国法域专利从业者’是指被授权在外国法域就专利事务提供法律咨询的人员，前提是该法域规定了专业资格并且从业者满足这些资格。对于外国法域的从业者，无论该法域是否根据其法律提供特权或同等待遇，本规则均适用。”

在对出台上述规定的解释中，美国专利商标局指出，在同族专利申请的审批中，同族外国专利申请经常遇到与同族美国专利申请遇到的相同或相似的法律问题，此时美国专利律师需分别与外国从业者和本国客户就相同或相似问题进行通信。如果美国法庭不对外国从业者提供类似的通信特权保护，则美国律师与本国客户就相同问题的通信所享有的特权就可能失去意义。

美国专利商标局的上述规定将可享有与美国本地律师相同的特权通信的范围扩大至美国律师与外国专利从业者之间的通信，这无疑对依赖于本国专利从业人员与美国专利律师联络的外国申请人来说是有利的。然而，在利用这项有利的规则时也应注意其适用范围。

具体来说，修改后法规所说的“外国法域专利从业者”是指被授权在外国法域就专利事务提供法律咨询的人员。在我国，满足这样条件的专利从业者应为在国家知识产权局备案的专利代理机构中工作的具有专利代理执业资格的专利代理师。因此，国内申请人在向美国申请专利时，如需委托国内代理机构与美国专利律师进行联系，务必要找有资质的国内专利代理机构指派有执业资格的专利代理师来进行，以确保自身权益得到应有的保护。（来源：中国贸易报）

（作者单位：中国贸促会专利商标事务所）